文 | 梁曙明 刘牧晗

来源 | 《立案工作指导》（2013年第1辑·总第36辑）

一、基本案情

申请再审人(一审被告、二审上诉人)：舟山浩耀置业有限公司

被申请人(一审原告、二审上诉人)：恒尊集团有限公司

舟山浩耀置业有限公司（以下简称浩耀公司）因工程开发缺乏资金，委托恒尊集团公司（以下简称恒尊公司）对外融资。

2011年4月18日，恒尊公司及其所属的舟山恒尊预拌混凝土有限公司(以下简称混凝土公司)与新时代信托股份有限公司(以下简称新时代公司)签订《贷款合同》一份，主要约定以年利率18%的利息向新时代公司申请1.3亿信托贷款，期限一年。

2011年4月18日，恒尊公司、浩耀公司签订《借款协议》 《补充协议》各一份，约定：浩耀公司向恒尊公司借款6500万元人民币，期限1年，借款利率按年利率19％计算，借款所产生的其他费用由浩耀公司承担等。协议同时约定，该借款先由恒尊公司将款项汇入浩耀公司账户，再由浩耀公司汇入与恒尊公司的共管账户中。如果浩耀公司逾期还款的，支付违约金壹仟万元人民币。

2011年4月19日，恒尊公司将6500万元借款汇入浩耀公司账户，同日，浩耀公司将该借款汇入共管账户内。2011年4月19日，恒尊公司分三次从共管账户中将(共计)3959万元汇给浩耀公司，浩耀公司出具金额为4000万元收据一份。2011年4月22日，浩耀公司支付了第一期的利息及利息税计4962884元，恒尊公司出具了相应的发票。2011年10月20日、2012年1月19日，恒尊公司分别从共管账户中支取3835000元、1917500元，作为浩耀公司支付的第二、三期借款利息。2012年4月5日，恒尊公司从共管账户中划出18917500万元汇入混凝土公司账户，其中1700万元归还借款本金，1917500元作为浩耀公司支付的第四期借款利息。因余款4800万元浩耀公司未归还，遂成讼。

恒尊公司起诉称，双方所签订的协议合法有效，现恒尊公司按约履行了自己的义务，浩耀公司却一再违约。鉴于协议中约定的壹仟万元违约金较高，恒尊公司降低请求，要求浩耀公司按人民银行同期贷款利率的四倍支付相应利息。据此请求判令：(1)浩耀公司立即归还借款本金4800万元人民币，并按人民银行同期贷款基准利率的四倍支付自起诉之日起至清偿日止的利息；(2)浩耀公司支付利息税133616元人民币；(3)支付出纳工资7万元人民币；(4)支付律师代理费50万元人民币；(5)本案诉讼费用由浩耀公司承担。

二、法院：双方并非共同融资 借款合同有效

舟山市中级人民法院一审审理认为，恒尊公司出面向新时代公司融资与讼争借款合同虽有一定关联，但两者系不同的法律关系，并非共同融资行为。讼争双方据此签订的《借款协议》《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。

恒尊公司于2011年4月19日将6500万元借款汇入浩耀公司账户，履行了出借义务。浩耀公司未如约还款，应承担相应的违约责任。《借款协议》第八条约定，“浩耀公司如在借款期限内不能按时归还借款，支付违约金人民币1000万元，利息仍按约定计算”，现恒尊公司主动调减违约金计算方式和金额，要求浩耀公司按人民银行同期贷款基准利率的四倍支付自起诉之日起至清偿日止的利息，不损害浩耀公司利益，可以允许。

2011年4月19日，浩耀公司虽向恒尊公司出具了金额为4000万元的收据，但其从共管账户收到的款项实际为3959万元。恒尊公司陈述其余41万元系浩耀公司支付了履约保证金利息，但未提供浩耀公司认可恒尊公司扣款行为的证据材料，且工程履约保证金利息与本案处理的借款合同纠纷系不同的法律关系，恒尊公司可另行主张权利。对浩耀公司该辩称依法予以支持，恒尊公司未支付的41万元可在浩耀公司应归还的借款本金中予以扣减，浩耀公司应归还的借款本金为4759万元。《补充协议》第六条、《借款协议》第五条、第八条亦分别对利息税、出纳工资、代理费的负担作出明确约定，恒尊公司有关上述费用的诉请依法应予支持。

一审法院判决浩耀公司归还恒尊公司借款本金，并按照中国人民银行同期贷款基准利息四倍计算逾期付款违约金，同时承担本案的诉讼及保全费用等。

浩耀公司不服，上诉至浙江省高级人民法院，二审法院维持原判。

浩耀公司不服，向最高法院申请再审。

三、最高法：认定企业借贷合同无效于法无据

本案的争议焦点有二：一是浩耀公司和恒尊公司签订的《借款协议》及其补充协议的效力应如何认定；二是浩耀公司应归还借款本金的数额应如何认定。后者属事实认定的问题，鉴于恒尊公司已依约向浩耀公司账户汇入6500万元，后恒尊公司划扣1700万元用以还款，另有划扣的41万元履约保证金亦应视为还款，故一、二审认定积欠借款本金数额为4795万元，并无不当。浩耀公司主张6500万元中其仅收到3959万元，另外2541万元由恒尊公司实际支配，并无充分证据，不予采信。故本案再审审查的关键问题便落脚于第一个争议焦点。

（一）案涉协议的性质界定——企业借贷合同

关于民间借贷的概念界定，存在着不同理解。有人将其限定在一定主体范围之内，主张民间借贷仅指自然人之间、自然人与企业之间(除银行、小额贷款公司、信用社等金融性企业之外的企业、其他组织)之间的借款行为。有人则认为民间借贷是指公民之间、公民与非金融企业之间以及非金融企业之间的资金借贷行为。还有人认为民间借贷应当区分为经营性民间借贷和生活消费性民间借贷。尤其现在，民间借贷已经从传统意义上的个人之间为满足生活需要而发生的借贷关系扩展为生产需要而发生的借贷关系，在主体方面，更多地体现为发生在企业之间或企业与个人之间的借贷关系。无论从逻辑上，还是理论通说上来讲，都可以认为企业间借贷属于民间借贷范畴。

本案中，《借款协议》及其补充协议系由浩耀公司和恒尊公司签订，就主体而言，二者均为具有独立法人地位的有限责任公司，属企业法人。就内容而言，协议设定的主要权利义务为恒尊公司向浩耀公司提供借款，浩耀公司到期返还借款并支付相应的利息，符合合同法第一百九十六条有关借款合同的规定。故可将《借款协议》及其补充协议的性质界定为企业借贷合同，从大的范围上讲，属民间借贷范畴。

（二）企业借贷合同效力认定规范依据之检讨

我国放贷人条例尚未出台，缺少关于民间借贷的专门立法，相关法律散见于民法通则、合同法及相关司法解释等规范性文件中。其中直接涉及企业借贷合同效力问题的规范，主要有：1990年11月12日实施的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”

1996年3月25日实施的《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》又进一步指出：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。企业间借贷违法无效，利息应当收缴。”

1996年8月1日实施的《中国人民银行贷款通则》第六十一条中规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”第七十三条中规定： “企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”1996年9月23日实施的《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》中明确表述：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”

可以看到，有关企业借贷合同效力认定的规范依据，至少在以下几个方面存在不足：

1．民法通则、合同法等法律、法规均未对企业借贷合同的合法性及效力问题作出明确规定。而直接涉及企业借贷合同效力的规定，在规范层级上或属于部门规章或属于司法解释，效力层级相对较低。尤其在合同法将合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效的原因逐步限定为违反“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定”的前提下，能否直接适用上述规定，得出企业借贷合同无效的结论，不无疑问。

2．对借贷的定性不准确，未区分作为金融业务的借贷和作为临时资金调剂行为的借贷。作为金融业务的借贷，应取得相应的经营权，其借款对象具有广泛性和不特定性，并以发放贷款为营业目的，获取利润。而企业间为生产经营需要相互间临时借款的行为，则属于资金的临时调剂，显然与前者具有不同的特征和目的，应当有所区别。

3．与肯定自然人间借贷的态度不同，对企业借贷合同的无效认定，显然是根据借贷主体的不同将借贷行为作出了合法与违法、有效与无效的二元划分，属于主体立法而非行为立法，违反了市场主体平等保护的民法基本原则。而且会引发名为个人出借实为企业间借贷的规避现象。

4．上述规定颁布在20世纪90年代，虽有其特殊背景和实践意义，但既与立法发展趋势和潮流不符，也与现有法律法规多有冲突，除前文述及的与合同法及其解释中有关合同无效原因的规定不一致之外，从如合同法第一百九十六条、公司法第一百四十九条第(三)项等相关规定中，均不能得出禁止企业借贷的结论。

（三）对案涉协议作有效认定的正当性论证

1．现实需要

民间借贷是正规金融的有益和必要补充，客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展，具有其积极意义。之所以强调对民间借贷的规范和引导，主要来自于对其容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收等违法犯罪问题的担忧。但若因此将企业借贷一概限制为无效，显然是采取了以偏概全、因噎废食的非理性态度。本案中，浩耀公司为生产经营需要，向恒尊公司融资，属于特定主体之间的资金调剂行为；而恒尊公司与浩耀公司约定的借款利息(年利率19％)同其与新时代公司约定的借款利息(年利率18％)亦基本一致，不存在不当获取高息之恶意。故案涉《借款协议》及其补充协议，不具有企业借贷易发的非法目的和隐蔽风险。从案件查明事实来看，浩耀公司因此获得了相应的融资利益。

2．法理基础

本案中，《借款协议》及其补充协议的效力瑕疵如果存在，也仅体现在主体不适格上，即系企业间借贷。但当事人之间有关协议所涉借款事项的约定，均系出于双方真实意思表示，应受其约束。且浩耀公司签订合同时明知前述效力瑕疵仍予签订，并依约获得融资款项等合同上利益，嗣后却主张合同无效以对抗对待义务之履行，显属恶意抗辩。本案中，认定《借款协议》及其补充协议无效并不有利于相应强制性规定的规范目的之实现，反而有利于非诚信方获得不当利益，有悖诚实信用原则，故对浩耀公司有关协议无效的主张不应支持。

3．法律依据

究其性质，案涉《借款协议》及其补充协议为企业借贷合同，属私法范畴，应受合同法等相关法律的规制。根据本案查明的事实，协议显不具备合同法第五十二条中规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益以及以合法形式掩盖非法目的”等情形；而所谓社会公共利益，本身便系开放性概念，难以准确界定，特定企业间非以获取高额利息为目的、为生产经营需要相互临时提供借款的行为亦难谓有损社会公共利益；《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条、《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条又规定违反“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定”的合同始为无效合同，但我国法律体系中目前尚无禁止企业借贷的法律和行政法规。故企业借贷合同并不具有合同法上合同无效之情形。

4．司法实践

事实上，司法实践中已经注意到仅依据主体身份而将企业借贷一概界定无效的诸多缺陷，态度上亦有所缓和。如最高人民法院2011年12月5日发布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中强调，要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系。有关该通知的理解和适用撰文中，在民间借贷的基本定位一节，也肯定了民间借贷尤其企业借贷的积极意义。最高人民法院民间借贷调研课题组形成的调研报告中也认为，可以在坚持资金自有性的基础上有条件的放开，即企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，认定为有效。2012年在无锡召开的“民间借贷问题的司法应对”研讨会上，与会者亦多建议通过立法确认企业间资金调剂行为的合法性。

需要说明的是，在未出台相关法律；明确界定企业借贷行为合法性的前提下，直接认定企业借贷有效似乎存有一定障碍。但实际上，现有的司法解释，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，能够带给我们相关启示，“视为有效”或者“参照有效合同处理”，不失为一种解决问题的思路。

实际上，审判实务中已经存在相关判例，如(2012)民提字351号案中，即维持了原审法院有关企业借贷有效的认定，并在判决中进一步指出，即使认定企业间借贷无效，也仅是不保护借贷合同中的高息，借贷形成的未结债务依然要偿还。具体到本案，除本金需要偿还外，双方约定19％的年息，并未超过案涉借款协议签订时中国人民银行发布的一年期贷款基准利率的四倍(当年年息为6．31％)，恒尊公司在放弃主张违约金的同时，主张浩耀公司按人民银行贷款基准利率四倍确定利息，并不违反相关法律规定，也同与新时代公司约定延期还款加收50％罚息的标准基本一致，应予支持。